Bron: Investment & Pensions Europe (IPE) | Auteur: Joanne Faulkner
Veranderingen in de wetgeving, zoals de Britse Consumer Rights Act 2015, hebben geleid tot een toename van collectieve rechtszaken onder leiding van pensioenfondsen, omdat zij beleggingsverliezen trachten te verhalen.
Naarmate de lijst van bekende namen die door class action-claims zijn getroffen – Volkswagen, Facebook en Tesco, om er maar een paar te noemen – langer wordt, lijken pensioenfondsen zich comfortabeler te voelen over hun betrokkenheid bij deze vorm van geschillenbeslechting.
De meeste van deze vorderingen worden nog steeds bij Amerikaanse rechtbanken ingediend, omdat het rechtskader dit vergemakkelijkt en omdat veel van de ondernemingen Amerikaans zijn.
Toch zijn de Europese pensioenfondsen meer betrokken bij de actie.
“De afgelopen vijf jaar zijn institutionele beleggers in Europa steeds actiever geworden”, zegt Jeroen van Kwawegen, partner in het New Yorkse kantoor van advocatenkantoor Bernstein Litowitz Berger & Grossmann (BLBG). “Europese beleggers zijn in zekere zin de drijvende kracht achter de rechtszaken omdat zij zulke grote verliezen zien.”
Hij wijst erop dat sommige Europese pensioenfondsen een veel groter nettovermogen hebben dan hun Amerikaanse tegenhangers, deels vanwege de verplichte bijdragen en hun status van vaste uitkering.
Bovendien worden de pensioenstelsels in de VS beheerd op bedrijfs- of deelstaatbasis, en niet op federale basis. Dat betekent dat zij minder deelnemers hebben dan hun Europese tegenhangers. Deze laatste zijn vaak regelingen voor de gehele bedrijfstak of voor werknemers in de publieke sector in een heel land.
En, zegt Van Kwawegen, Europese pensioenfondsen hebben een meer holistische benadering: thema’s als duurzaamheid en milieu-, sociale en governance-beleggingen staan bovenaan hun agenda.
Daarom beginnen beleggers steeds vaker collectieve processen te gebruiken als een instrument voor corporate governance en als een middel om geldelijke verliezen te verhalen.
“Wij zien procesvoering als een manier om met een bedrijf in contact te komen”, zegt Hans Ek, senior adviseur van BLBG voor Europese investeerdersrelaties. “Zogenaamde ‘punishment litigation’ is een manier om verliezen te verhalen, maar onze cliënten willen misschien wel geïnvesteerd blijven. Onderhandelen over een schikking betekent dat ze verbeteringen in het bestuur kunnen eisen die het risico helpen verminderen.”
Hij suggereert dat het op deze manier aanwenden van rechtszaken kan helpen om culturele verschillen tussen Europese landen op het gebied van de invloed van een pensioenfonds op het bestuur van ondernemingen te nivelleren.
Ek – voorheen plaatsvervangend CEO en hoofd corporate governance, juridische zaken, duurzaamheid en personeel bij SEB Investment Management – zegt: “Als je als Scandinavisch pensioenfonds een vraag hebt over het risico van een lokale belegging, bel je de voorzitter van het bedrijf en krijg je een gesprek. Dus procederen is in dat geval niet per se nodig. Maar in andere landen kan het wel nuttig zijn, omdat je daar niet hetzelfde informele contact hebt.”
Een van de redenen waarom Britse – en andere Europese – pensioenfondsen wellicht terughoudend zijn geweest om bedrijven voor de rechter te dagen, is dat het een slechte indruk op hen zou kunnen maken, aldus David Scott, partner bij advocatenkantoor Scott+Scott.
BELANGRIJKE PUNTEN
Groepsacties kunnen leiden tot compensatie voor verliezen als gevolg van fraude of wangedrag
Europese instellingen sturen in toenemende mate rechtszaken in de VS aan
Procesvoering wordt gebruikt als bestuursinstrument
“In de pensioenfondsensector bestaat al lang de vrees dat beheerders die proberen geld terug te krijgen van een bedrijf, anti-bedrijf zijn en een oordeel vellen over boosdoeners,” zegt hij. “Maar dit is een kans om geld in te zamelen.”
In ieder geval is het mogelijk dat voor sommige vorderingen reeds een uitspraak is gedaan door andere autoriteiten dan de rechter.
Vijf banken – Barclays, Citibank, Royal Bank of Scotland (nu NatWest), JPMorgan en UBS – worden in het Verenigd Koninkrijk voor de rechter gedaagd wegens het onwettig manipuleren van de valutamarkten door een aantal van hun werknemers tussen 2007 en 2013, waardoor een groot aantal financiële instellingen schade heeft geleden.
Maar voordat de zaak voor het eerst werd aangespannen, waren de banken al beboet door zowel de Britse Financial Conduct Authority, de Europese Commissie als het Amerikaanse ministerie van Justitie.
De vordering wordt ingesteld via het Competition Appeal Tribunal (CAT) van het Verenigd Koninkrijk op grond van de Consumer Rights Act 2015 (CRA), die het mogelijk heeft gemaakt om “opt-out” collectieve vorderingen in te stellen wegens inbreuken op het mededingingsrecht.
Bij deze fraude waren klanten van pensioenfondsen die gebruik maakten van de wisselkoersdiensten van de banken, een uniek doelwit. “De voorspelbaarheid van de geldstroom van de fondsen, waarbij elke maand op hetzelfde tijdstip dezelfde bedragen vrijkwamen, zou van de transacties van de pensioenfondsen een gemakkelijk doelwit hebben gemaakt voor de samenzweerders, die met elkaar samenspanden ten nadele van de pensioenregelingen”, aldus Scott, die de vordering leidt nadat hij in de VS met succes een soortgelijke vordering had ingesteld.
Michael O’Higgins, voormalig voorzitter van de Britse toezichthouder voor pensioenen (TPR) en huidig voorzitter van het Local Pensions Partnership (LPP), heeft de vordering ingediend. “De vraag is niet, waarom zou je een vordering bij de rechter instellen, maar, waarom zou je dat niet doen?” zegt hij.
Een belangrijk aspect van de CRA is dat derde-geldverschaffers verplicht zijn eisers te steunen. Deze entiteiten nemen een percentage van een eventuele uitbetaling, maar nemen de juridische kosten voor hun rekening, ongeacht of de zaak succesvol is.
De komst van financiering door derden van beleggingsondernemingen zoals Therium – dat de eisers steunt in O’Higgins’ rechtszaak over wisselkoersfraude – heeft juridische stappen realistischer gemaakt voor beleggers.
In heel Europa wordt er steeds meer gebruik van gemaakt, waarbij de financiers vooral actief zijn in Nederland, Duitsland, de Noordse regio en Spanje.
Net als bij class actions in de VS kan elke instelling die beweerdelijk door een gedaagde is benadeeld, zich aanmelden nadat de rechter een definitieve uitspraak heeft gedaan.
Evenals in de VS worden in het VK klassen gevormd op basis van opt-out, maar alleen voor instellingen in het VK. Niet-Britse entiteiten moeten zich aanmelden – in het geval van de deviezenfraude bijvoorbeeld moeten zij zich aanmelden en registreren op de claimwebsite www.ukfxcartelclaim.com om te kunnen deelnemen.
“De wet heeft het risico-evenwicht veranderd en voor een pensioenfonds is het proces risicoloos,” zegt O’Higgins. “Het maakt het ook mogelijk een zaak door te laten gaan zonder dat alle potentiële eisers voor de uitspraak bekend zijn, dus u hoeft zich niet van tevoren aan te melden, tenzij u niet in het Verenigd Koninkrijk woonachtig bent.”
Niet alleen is het een geval van niets te verliezen hebben, O’Higgins suggereert dat pensioenfonds trustees misschien hun fiduciaire verplichtingen – of gewoon gezond verstand verplichtingen – jegens begunstigden niet nakomen als ze niet deelnemen, hetzij als eiser of als een passieve klasse lid.
Ondanks een juridisch kader dat in het verleden niet bijzonder beleggersvriendelijk is geweest, hebben Europese jurisdicties de afgelopen jaren opmerkelijke successen geboekt.
Royal Bank of Scotland kwam in 2016 in het Britse hooggerechtshof een schikking van 800 miljoen pond (870 miljoen euro) overeen om beleggers te compenseren die hadden ingeschreven op een claimemissie vlak voordat de bank werd gered, terwijl het gerechtshof in Amsterdam in 2018 een schikking van 1,3 miljard euro goedkeurde tussen de opvolger van de financiële dienstengroep Fortis en beleggers die verliezen hadden geleden door de ineenstorting van de groep.
In Duitsland is de belangstelling voor groepsrechtszaken de afgelopen tien jaar toegenomen, omdat beleggers steeds meer verliezen lijden door wangedrag van ondernemingen.
De eerste grote vordering van institutionele beleggers van meer dan 1 miljard euro werd in 2009 ingediend tegen Hypo Real Estate.
“Met de VW Dieselgate-zaak en de Wirecard-zaak zijn de verliezen en de vernietigde marktkapitalisatie exponentieel gestegen”, zegt Marc Schiefer, advocaat bij TILP Litigation, dat op het punt staat een Duitse procedure te beginnen tegen Ernst & Young, de accountants van Wirecard. “Claims tegen grote instellingen in Duitsland wegens mogelijk wangedrag op het gebied van effecten zijn niet zomaar uit de lucht komen vallen. Beleggingsfondsen zijn zich meer bewust geworden van hun plicht om voor hun beleggers op te treden en een weloverwogen beslissing te nemen.”
Zou REST ergens anders kunnen gebeuren?
Pensioenfondsen kunnen in een rechtszaak verwikkeld raken als een recente rechtszaak in Australië op iets wijst.
De Retail Employees Superannuation Trust (REST) heeft onlangs een schikking getroffen in een rechtszaak die door een lid was aangespannen wegens een gebrek aan informatie over het risico van klimaatverandering en eventuele plannen om dit aan te pakken.
Als onderdeel van de schikking, stemde REST ermee in:
– Maatregelen nemen om tegen 2050 een koolstofvoetafdruk van nul te bereiken;
– Zijn portefeuilleparticipaties openbaar te maken;
– Meer rekening houden met klimaatveranderingsrisico’s bij de vaststelling van haar beleggingsstrategie en de toewijzing van activa.
Andere Australische rechtszaken zijn aan de gang, waaronder een groepsgeding tegen AMP Super wegens het aanrekenen van buitensporige kosten.
Dit vloeide voort uit het rapport van de Royal Commission on Banking Misconduct van 2019, waarin werd vastgesteld dat sommige fondsen leden te veel in rekening brachten.
Slater+Gordon, een advocatenkantoor dat AMP Super-leden vertegenwoordigt, stelt op zijn website: “Wij zijn van plan een reeks groepsacties te beginnen tegen grote superfondsen die eigendom zijn van banken en die volgens ons het systeem [engaged in sharp practices] hebben misbruikt om hun eigen winst te verhogen in plaats van voor de leden te zorgen.”
Maar kan een proces tussen leden aanslaan op het noordelijk halfrond?
Neil Purslow, chief investment officer bij third-party funder Therium Capital Management, zegt: “De REST-schikking zal niet noodzakelijk leiden tot een golf van dit soort acties in andere jurisdicties. Vergeleken met de rest van de wereld is Australië zeer beleggersvriendelijk en, in het verlengde daarvan, lidvriendelijk.”
Hij zegt dat er in Australië ook een Royal Commission on Banking is geweest die de schijnwerpers heeft gericht op bepaalde praktijken in de Australische sector. “Het valt nog te bezien of de praktijken ook elders worden toegepast en of andere rechtsstelsels in dat geval in verhaalmogelijkheden voorzien,” zegt hij.
Eind 2020 kwam Google’s moederbedrijf Alphabet een schikking overeen met investeerders, waaronder het Zweedse wanbetalingsfonds AP7 als hoofdaanklager – nadat het was aangeklaagd voor het verkeerd omgaan met seksuele intimidatie.
Alphabet heeft toegezegd 310 miljoen dollar (251 miljoen euro) te investeren om de diversiteit en inclusie te verbeteren, een robuust programma in te voeren om seksuele intimidatie, wangedrag en vergelding te voorkomen en aan te pakken, en de raad van bestuur te verplichten toezicht te houden op de bedrijfscultuur, samen met een aantal andere maatregelen.
“Voor AP7 is procesvoering een instrument voor actief eigenaarschap,” zegt Johan Florén, hoofd communicatie en ESG bij AP7. “De belangrijkste drijfveer is het afdwingen van beginselen van governance en duurzaamheid. Financieel moet er een positief resultaat zijn voor onze spaarders, maar geld is niet de belangrijkste drijfveer.”
AP7 neemt een proactieve houding aan en onderzoekt regelmatig zijn portefeuille op potentiële gevallen die worden geëvalueerd. Als de omstandigheden gunstig zijn, volgt een diepere analyse, en uiteindelijk betrokkenheid.
“Wij werken als eigenaars actief met alle vormen van ESG-uitdagingen, en verschillende tools hebben verschillende toepassingen,” zegt Florén, “Alphabet was een duidelijk ‘s’-geval, wat ongebruikelijk is voor rechtszaken – die hebben meestal te maken met ‘g’.”
“Het verhalen van het verlies is ons belangrijkste doel”, zegt Albert van Lidth de Jeude, senior legal counsel, team financiële markten bij APG.
“We begrijpen echter – vooral als we in het bedrijf blijven investeren – dat het belangrijk kan zijn om een zich herhalend probleem te voorkomen. Wanneer APG optreedt als hoofdaanklager en de belangen van de groep op één lijn liggen, kan het in het belang van de groep zijn om de verbetering van specifieke bestuursproblemen die verband houden met de effectenfraude en het onderliggende wangedrag, te bespreken als onderdeel van de besprekingen over de schikking.”
Hij voegt daaraan toe: “Deelname aan class-action rechtszaken is onderdeel van onze fiduciaire plicht jegens onze pensioenfondsbeleggers en hun vermogen. Als zodanig is het belangrijk voor APG en we ontvangen schikkingsbetalingen ter compensatie van verliezen als gevolg van effectenfraude als een passief klasselid. Vanwege de omvang van onze beleggingen kunnen dergelijke terugbetalingen betekenisvol zijn.”
Oorspronkelijk artikel: https://www.ipe.com/home/perspective-litigation-state-of-pay/10049818.article